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5 de Abril de 2020

A Aplicabilidade da Medida de Segurança nos Casos da Síndrome do "Duplo Y".

Laryssa Massuia Jeronimo, Bacharel em Direito
há 2 meses

A APLICABILIDADE DA MEDIDA DE SEGURANÇA NOS CASOS DA SÍNDROME DO “DUPLO Y”.

LARYSSA MASSUIA JERONIMO

UNIFEOB

CENTRO UNIVERSITÁRIO DA FUNDAÇÃO DE ENSINO OCTÁVIO BASTOS

SÃO JOÃO DA BOA VISTA, SP, 2019


Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UNIFEOB), como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação da Professora sob a orientação do Prof. Ms. Daniele Arcolini Cassucci de Lima.

SÃO JOÃO DA BOA VISTA - SP, 2019

DECLARAÇÃO DE ORIGINALIDADE DO TCC

Pelo presente instrumento particular declaro, para os devidos fins, que o Trabalho de Conclusão de Curso intitulado A Aplicabilidade da Medida de Segurança nos Casos da Síndrome do “Duplo Y” que entreguei ao final do curso de Direito constitui uma obra original, sendo certo que todas as citações utilizadas no referido trabalho, fazem referência aos autores das obras originais nos exatos termos da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

Declaro ainda, que estou ciente que na hipótese de ter cometido qualquer ato que infrinja os Direitos dos Autores das obras utilizadas em meu Trabalho de Conclusão de Curso, sejam eles morais ou patrimoniais, poderá ocasionar a tomada de medidas judiciais cabíveis à espécie pelo ofendido, em especial as previstas na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 e no artigo 184, §§ 1.o e 2.o do Código Penal.

E por ser a expressão da verdade os termos articulados na presente declaração, assino o presente, juntamente com duas testemunhas abaixo qualificadas, para que produza seus


Dedico esta monografia, resultado de muito esforço e dedicação a minha maior fonte de inspiração a quem devo minha vida, minha mãe Gislaine Massuia Jeronimo (in memorian).

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a todos que trilharam comigo este caminho, especialmente:

Aos meus pais a quem devo tudo.

A minha mãe Gislaine (in memorian), por todo seu exemplo de perseverança, cujo procuro me espelhar sempre.

Ao meu pai Eisenhower, por toda sua disciplina, postura e que contribuiu efetivamente para que chegasse até aqui.

A minha avó Luiza, por ser o porto seguro e acompanhar, diariamente, todo o esforço para chegar até aqui.

A minha madrasta Neusa, por todas as horas que conversamos e transmitimos conhecimentos entre nós.

A minha irmã Luana, pelo incentivo e companheirismo diário.

Ao Pedro, por todo amor incondicional e apoio em todas as decisões tomadas até hoje.

Aos meus sobrinhos, Sofia e Murilo, pois tudo o que eu desejo é um mundo melhor e feliz para eles.

A orientadora Professora Daniele por sua contribuição nesta monografia.

E a todos os meus colegas e amigos que trilharam deste mesmo percurso ao longo desses cinco árduos anos de graduação.

RESUMO

O estudo analisa a aplicabilidade da medida de segurança em casos específicos da síndrome que se manifesta apenas na população masculina. O objetivo é melhor compreender o sistema carcerário brasileiro, abrangendo suas espécies de punição adentrando na medida de segurança, considerada mais benéfica e ideal ao tratamento de portadores da síndrome, aplicando-se assim a requisito da polifuncionalidade da pena, priorizando a ressocialização do individuo. A pesquisa foi desenvolvida a partir de artigos específicos da doença estudados por Sandberg por volta do ano de 1961, bem como o estudo da Teoria do Criminoso Nato elaborada por Lombroso, além de doutrinas especializadas nos temas quanto a espécies de punição e a própria medida de segurança, tema principal da monografia. Partimos do resultado que vivenciamos o grande e escasso sistema penitenciário, abarcam centenas de pessoas além do limite no cárcere, ferindo assim qualquer garantia fundamental da qual se tem direito, assim, o instituto da internação do condenado por sentença de absolvição impropria em decorrência de sua imputabilidade, receberá punição mais benéfica com direito a tratamento e posterior devido retorno a sociedade. Conclui-se com a ida ao sistema prisional, traria ainda mais periculosidade ao meio social impossibilitando o preenchimento dos requisitos necessários: prevenção, punição e ressocialização.

Palavras-chave: Medida de Segurança; Síndrome do Duplo Y; Polifuncionalidade.

ABSTRACT

The study analyzes the applicability of the safety measure in specific cases of the syndrome that manifests only in the male population. The objective is to better understand the Brazilian prison system, including its species of punishment entering the security measure, considered more beneficial and ideal to the treatment of patients with the syndrome, thus applying the requirement of polyfunctionality of the sentence, prioritizing the resocialization of the individual. The research was developed from specific articles of the disease studied by Sandberg around the year 1961, as well as the study of the Theory of the Natural Criminal elaborated by Lombroso, in addition to doctrines specialized in the subjects regarding species of punishment and the own measure of security, the main theme of the monograph. We start from the result that we experience the great and scarce penitentiary system, they cover hundreds of people beyond the limit in the jail, thus hurting any fundamental guarantee from which one is entitled, thus, the institute of the prisoner's internment by sentence of improper absolution due to his imputability, will receive more beneficial punishment with right to treatment and later due return to society. It concludes with going to the prison system, would bring even more danger to the social environment making it impossible to fulfill the necessary requirements: prevention, punishment and resocialization.

Keywords: Safety Measure; Double Y syndrome; Polyfunctionality.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 3

CAPÍTULO I 4

PUNIÇÕES E SISTEMAS DE APLICAÇÃO 4

1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE PUNIÇÃO 4

1.1. PUNIÇÕES E SEUS PERÍODOS 5

1.2 CONCEITOS DE CRIME 6

1.1.1 FATO TÍPICO 6

1.2.2 ILÍCITO 7

1.2.3 CULPABILIDADE 7

CAPÍTULO II 9

O SISTEMA PRISIONAL 9

2. O ESTUDO DO SISTEMA PENINTENCIÁRIO BRASILEIRO 9

2.1 SISTEMAS PRISIONAIS E A ESCOLA DO CRIME 9

CAPÍTULO III 12

DAS PENAS E ESPÉCIES DE PUNIÇÃO 12

3. CONCEITO DE PENA 12

3.1 CARACTÉRISTICAS DA PENA 12

3.2 FINALIDADE DA ATRIBUIÇÃO DA SANÇÃO PENAL 13

3.3 DA APLICAÇÃO DA PENA 13

3.4 ESPÉCIES DE PENA E REGIMES DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 15

CAPÍTULO IV 17

DA MEDIDA DE SEGURANÇA 17

4. ASPECTOS HISTÓRICOS DA MEDIDA DE SEGURANÇA 17

4.1 PREVISÃO LEGAL 17

4.2 CONCEITO DE MEDIDA DE SEGURANÇA 18

4.3 PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO 19

4.4 ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA 20

4.5 LOCAIS DA INTERNAÇÃO E PRAZO 20

CAPÍTULO V 22

SÍNDROME DO “DUPLO Y” OU SÍNDROME DO CRIMINOSO 22

5. BREVE CONSIDERAÇÃO HISTÓRICA 22

5.1 A SÍNDROME E SUAS CARACTERÍSTICAS 23

5.2 A SÍNDROME EM CONSONÂNCIA COM A TEORIA DO CRIMINOSO NATO 23

5.3 A SÍNDROME RETRATADA ATUALMENTE 25

CAPÍTULO VI 26

A POLIFUNCIONALIDADE NA CONDENÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DO PORTADOR DA SINDROME 26

6. O CAMINHO DA POLIFUNCIONALIDADE 26

6.1 A TRIPLICE FUNDAMENTAÇÃO DA PENA NA ANALISE DA POLIFUNCIONALIDADE 26

6.2 O MOMENTO DA ANÁLISE DA POLIFUNCIONALIDADE NO CURSO DA AÇÃO PENAL 27

6.3 A POLIFUNCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 28

6.4 A APLICAÇÃO DA POLIFUNCIONALIDADE DA PENA NO CASO DA SÍNDROME DO DUPLO Y 29

CONSIDERAÇÕES FINAIS 31

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS 34

INTRODUÇÃO

O tema em questão tem o intuito de analisar sob a ótica do Direito Penal a aplicabilidade de medida mais benéfica para caso especifico que possui suas peculiaridades. No que tange a origem da criminalidade, geralmente partimos da premissa dos transtornos psíquicos estudados pela psicologia jurídica, área voltada aos estudos desde a saúde mental até os crimes, podemos citar como exemplo o estudo dos transtornos da personalidade, dissociativos de identidade, parafilia, delirantes.

Contudo, existem indícios que comprovam a origem por meio da biologia e da genética, estudados por Sandberg por volta do ano de 1961, apresentando, além disso, grande conexão com a teoria criada por Lombroso, ora não mais adotada, a Teoria do Criminoso Nato, traz em seu escopo a qualificação de criminoso de acordo com seu estereótipo. Tal descoberta intitula-se como Síndrome do “Duplo Y”, existe apenas em homens que além de aspectos físicos divergentes do homem médio, contém impulsos agressivos, distúrbios e o segundo estudos, o torna propenso para a prática de delitos, surgindo assim também o nome de Síndrome do Criminoso.

Assim, devido suas características peculiares, enquadra-se no que a legislação denomina de agente imputável, capaz de não compreender a ilicitude do fato e de certo modo torna-se perigoso ao convívio com os demais. Desta forma, o indivíduo que apresenta características como a ida ao sistema prisional, traria ainda mais periculosidade ao meio social, assim, com a aplicação da Medida de Segurança, após devido julgamento, cumprirá sua pena e receberá o devido tratamento.

O motivo principal é analisar através de estudos e jurisprudências o devido procedimento e ressocialização do portador, pois o cumprimento de pena, mesmo que alternativo, deve ser polifuncional, contendo a prevenção, a retribuição e a ressocialização como parte principal.

CAPÍTULO I

PUNIÇÕES E SISTEMAS DE APLICAÇÃO

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE PUNIÇÃO

O estudo em conjunto com obra de Cesare Beccaria “Dos Delitos e Das Penas” sabe-se que a criação das penas em que conhecemos nos dias atuais só foi possível pela necessidade de referencial, na época crimes como os de dignidade sexual não tinham impactos como hoje, sendo que durante o século XVIII o poder de punir indivíduos era atribuição da Igreja, não havendo assim sistema penitenciário, servindo como punição o método conhecido como vingança. Segundo Beccaria:

“A certeza de um castigo, mesmo moderado sempre causará mais intensa impressão do que termos de outro mais severo, unido à espera da impunidade”, ou seja, temos a percepção de que não importa o delito, sempre haverá uma certeza, a punição.

Já em “Vigiar e Punir” de Michael Foucault, seu desenvolvimento com a história das penitenciárias, o objetivo de se atribuir uma pena ao indivíduo era amansar e não só o corrigir. Ainda na mesma obra, conceitua-se infração como ofensa ou lesão de um indivíduo a ordem, ao Estado, à lei, à sociedade como um todo, sendo passíveis de exigirem recuperação, e não apenas de um agente contra outro.

Ainda na obra de Foucault (2012, pág. 165), adentra-se no estudo sobre os princípios da disciplina do método de adestramento de corpos, segundo a teoria, tal método tinha o propósito de tornar o ser humano dócil e útil com base na política de coerção, induzindo-o a fazer e operar de acordo com a vontade alheia. Em um princípio especifico, o da sanção normalizada, caracteriza-se como um sistema duplo onde há recompensa ou promoção e a punição em si ou degradação, nesse instituto há a correção e redução de desvios como, por exemplo, de personalidades, desatenção e negligências.

“O poder disciplinar é, com efeito, um poder, que, em vez de se apropriar e de retirar, tem como função maior “adestrar”; ou sem dúvida adestrar para retirar e se apropriar ainda mais e melhor”.

No início do século XIX a prisão passou a ser a pena, objetivando o alcance de um bem jurídico comum a todos os indivíduos, tendo assim o chamado “garantismo penal”, ou seja, a finalidade é a proteção de bens considerados relevantes para o convívio da sociedade. Como forma de efetivar, surge o Direito Penal selecionando comportamentos humanos graves e que colocam, de certa forma, em risco valores fundamentais e atribuindo punições em caso de descumprimento, como por exemplo, o crime de Latrocínio.

PUNIÇÕES E SEUS PERÍODOS

Durante toda a história, a punição sofreu várias mudanças até chegar ao que presenciamos nos dias atuais. Partimos do princípio do Período da Vingança Divina, perante a Igreja, com grande incidência na Idade Média, a repreensão dos crimes tinha dupla finalidade, castigo e submissão à ira de Deus. Foi no período da Santa Inquisição que a Igreja buscou punir cada vez mais aqueles que iam contra seus ensinamentos, já distinguindo a atribuição e punição entre os sexos.

Passamos pelo Período da Vingança Privada, conhecida como olho por olho, dente por dente, em detrimento da Lei de Talião, nesse viés temos grande evolução a respeito da individualização e proporcionalidade de punir.

Durante o Império Romano, transitamos pelo Período da Vingança Pública, a qual a aplicação vinha diretamente do chefe de estado em casos que o delito era contrário ao interesse do Soberano, como exemplo, a era dos gladiadores.

Por fim, atualmente a aplicação de sanção penal só é permitida após a apuração dos indícios de autoria e materialidade e após o devido processo legal, assegurando ao acusado os direitos ao contraditório e ampla defesa, observando também princípios como “indubio pro rei”. No tocante ao cumprimento, expõe a exposição de motivos da Lei de Execucoes Penais:

É comum no cumprimento das penas privativas de liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerente ao patrimônio jurídico do homem não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminogenos que propicia.

Demonstra-se assim a preocupação em propiciar condições dignas, resguardando os direitos a vida, à integridade física e moral, à igualdade, à inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e imagem entre outros. Assim, no ponto de vista de Capez (2012, pág. 385), a Lei de Execução Penal além de assegurar todos os direitos inerentes ao condenado, mas também cuidou da integração social por meio da reeducação

1.2 CONCEITOS DE CRIME

Adota-se como conceito de delito que subdivide em três aspectos utilizados pela doutrina, quais sejam: material, formal e analítico.

De acordo com Capez (2012, pág. 134), no tocante aos três aspectos, considera-se como critério material o motivo da pratica ser considerada criminosa, é neste momento que se conceitua como fato humano que seja proposital ou por descuidado, que provoque lesão ou exponha o bem jurídico fundamental.

Quanto ao critério formal considera delito tudo aquilo que apenas o que estiver descrito em lei, independendo do conteúdo ou até mesmo a lesividade da pratica. [1]

Por fim, com o critério analítico, o conceito que crime é todo fato ilícito e antijurídico. De acordo com Quirino Cordeiro e Mauro Gomes Aranha (CREMESP, 2013 pág. 13), só poderá ser considerada a prática de um fato, seja ação ou omissão se preenchidos os requisitos, ou seja, com base com o critério analítico o fato deve ser típico, antijurídico, contrariando o disposto na lei e também culpável.[2]

1.1.1 FATO TÍPICO

Assim como também analisa o resultado propriamente dito e seu nexo causal com a conduta.

De acordo com Greco (2009, pág. 153) para caracterizar o crime, a conduta deverá, pouco importando se dolosa ou culposa, ser voluntária, caso contrário a conduta penalmente relevante será excluída.

Já Capez (2012, pág. 136) o fato típico é o fato material que se amolda na conduta, resultado e nexo causal.

Assim, define- se como conduta como aquilo que parte da vontade do agente. Nesse instituto analisa-se se a conduta foi dolosa, ou seja, o agente queria o resultado, ou se foi culposa, o agente não queria o resultado, mas assumiu o risco de produzi-lo.

Além disso, ainda com base no conceito analítico de crime, por ora o resultado conceituado como a consequência da conduta do indivíduo que resulta efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido, ou seja, surge o resultado normativo ou a pratica do crime gera o resultado capaz de provocar efetiva alteração física no mundo exterior, dessa forma, temos a segunda forma do resultado, o naturalístico.

Por fim, na análise e conceito do crime, o nexo de causalidade nada mais é que o próprio vínculo entre a conduta e o resultado.

1.2.2 ILÍCITO

Conforme Capez (2012, pág. 294) a definição da ilicitude nada mais é que a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico.

Assim, além de o crime ser fato típico, ele deverá ser antijurídico ou ilícito, ou seja, contrário a lei penal. Na mesma linha de raciocino Capez define que todo fato penalmente ilícito é típico, contudo, nem sempre um fato típico será ilícito, dessa forma surge o que conceitua como excludente da ilicitude, ou seja, causas legais e supralegais elencadas na legislação que de certa forma isentam o agente de pena, como por exemplo a legitima defesa e o consentimento do ofendido, bem como, surge a chama escusa absolutória.

O que diferencia os dois tipos, é consequência do ato, na escusa absolutória o fato apesar de praticado não gera punição ao agente, em outras palavras, o crime não acontece. Já nos casos de excludentes o fato acontece e é passível de punição, porém, por conta do dispositivo, não se aplica a punição.

1.2.3 CULPABILIDADE

Conforme Capez (2012, pág. 324), a culpabilidade é definida como um juízo de censurabilidade e reprovação, diante do cometimento de fato definido como delito, ou seja, um fato típico e ilícito.

A culpabilidade pela Teoria Bipartida [3] não é considerada requisito do crime, sendo apenas usada para a aplicação da punição, ou seja, uma imposição de pena com base na infração cometida pelo autor.

Contudo pela Teoria Tripartida, considera-se como integrante do crime, mas não se considera a punibilidade, requisito até então, considerado como consequência do fato delituoso praticado, utilizado assim, como requisito na dosimetria da pena, analisa a culpabilidade em torno de seus requisitos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Bem como, suas excludentes, a inimputabilidade, o erro de proibição inevitável e a inexigibilidade de conduta diversa.

CAPÍTULO II

O SISTEMA PRISIONAL

2. O ESTUDO DO SISTEMA PENINTENCIÁRIO BRASILEIRO

De acordo com a Lei Penal e a Constituição o indivíduo só será considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença condenatória, contudo, o Código de Processo Penal traz em seu escopo a possibilidade de prisão antes da sentença e medidas cautelares, sendo, a prisão em flagrante, provisória ou preventiva, dessa forma, o agente já é submetido ao cárcere antes mesmo da apuração do delito, como por exemplo, seus indícios de autoria ou materialidade ou até por conta de alta probabilidade no andamento do processo e de produção de provas.

É fato que hoje o sistema carcerário brasileiro é crítico e passa por crise, chamando atenção dos cenários internacionais. Diante do seu aumento de população carcerária que aumenta gradativamente a cada ano, conforme estudo realizado pelo Departamento Penitenciário Nacional, o Brasil possui o total de 1.424 unidades possuindo o total de 376.669 vagas para detentos o que foge da realidade, chegamos ao total de 607.731 detentos, é verídico o desrespeito a qualquer respaldo ofertado pela dignidade da pessoa humana. No mesmo estudo, nota-se que a parcela de detentos, 40% dos indivíduos ainda em espera do julgamento, cumprindo assim medidas cautelares[4].

O mandamento para distribuição e cumprimento de penas é resguardado pela Lei Nº 7.210, de 11 de julho de 1984, conformes seu Artigos 10 e 11 toda a assistência ao preso e também ao internado dever a ser garantido pelo Estado.

2.1 SISTEMAS PRISIONAIS E A ESCOLA DO CRIME

No ano de 2015, foi publicado pelos meios de comunicação da revista VEJA, o artigo no qual foram analisados inúmeros processos já em execução penal, ou seja, após trânsito em julgado de sentença condenatória, com resultado de que cada dez detentos, nove cometeram crimes repetidas vezes. A conclusão da pesquisa foi que de fato partir do ingresso do indivíduo no cárcere o torna cada vez mais perigoso a cada regresso, usando como explicação o próprio artigo nos ilustra que estelionatário vira um traficante.[5]

O sistema hoje é falho e precário, não comportando a quantidade devida, falta de recursos, fatores como estes apenas contribuem para o aumento da marginalidade, sendo que de acordo com que a lei expressa, o Estado deve não só prevenir e retribuir ao agente com a atribuição de pena, o acontecimento do crime, mas também é dever restaura-lo e devolve-lo a sociedade ressocializado para que assim continue e não volte a delinquir. Mas de fato, diante de todas as circunstâncias o agente já ingressa ao sistema totalmente desacreditado por questões culturais e tratamento abusivo por parte do poder público[6].

Atualmente, conforme o Monitor da Violência, a superlotação em penitenciárias ultrapassa o limite do moralmente aceitável. No ano de 2019, nacionalmente, a superlotação do sistema prisional atinge 69,3%, mas há estados em que o número de presos é maior que o dobro do número de vagas disponibilizadas pelo estado[7].

No território brasileiro, as unidades prisionais pernambucanas, estado número um em superlotação de detentos, somaram o total de 11.767 vagas destinadas ao aprisionamento de 32.781 presos já no ano de 2019. Já nos estados da Bahia, Ceará, Mato Grosso, Minas Gerais e Piauí, mais de metade da população encarcerada ainda não tem sentenças penais transitadas em julgado.

A superlotação é um grande entrave ao oferecimento de condições dignas de cumprimento de pena no país. Os dados deste Monitor apontam que menos de 19% dos presos trabalham e menos de 13% estudam. A ausência de políticas públicas de educação e trabalho, entre outras previstas da Lei de Execucoes Penais, em escala adequada contribui com as péssimas perspectivas de reinserção social destas pessoas, uma vez que tenham cumprido suas penas. Além disso, é fundamental que sejam desenvolvidas políticas de atenção aos egressos do sistema prisional.[8]

Na medida que não há reversão deste quadro, cada vez mais aqueles que adentram nesse sistema torna-se vítima de um sistema totalmente falho que deveria proporcionar sua reinserção social.

Pode-se citar como fator negativo que contribuiu significantemente para a crise do sistema penitenciário brasileiro, é a cominação de penas com regime inicial fechado, sendo que a própria legislação, dependendo da quantidade de pena que o acusado recebe, oferece mecanismos como a suspensão condicional da pena ou até mesmo a possibilidade de substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direito.[9]

Porém, fator positivo foi criação das chamadas audiências de custódia, solucionando provisoriamente o fator de superpopulação carcerária.

É importante que novas vagas sejam criadas, mas é igualmente importante que se reoriente o trabalho policial e da justiça para que a prisão seja reservada para os crimes que mais importam. Para tanto, é preciso aprimorar a atividade repressiva das polícias por meio da articulação, qualificação da investigação criminal e utilização de inteligência.[10]

Dessa forma, como base no estudo de caso elaborado, por conta da notável inaptidão do Estado em garantir direitos fundamentais no cumprimento da pena, observa-se a necessidade de analisar cada caso concreto com objetivo em prol do bem comum.

Assim, chega-se à conclusão que a via para que o sistema como um todo, seja polifuncional conforme determina a legislação e também entendimentos do Supremo Tribunal Federal.

CAPÍTULO III

DAS PENAS E ESPÉCIES DE PUNIÇÃO

3. CONCEITO DE PENA

Para fins didáticos e para aplicação a sanção penal possui duas espécies: a pena e a medida de segurança, sendo a segunda o objeto de estudo desta monografia que iremos abordar em seguida.

Segundo Capez (2012, pág. 384), a pena é sanção imposta pelo Estado que ocorre após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, tendo como finalidade a retribuição punitiva do agente, contudo, também possui como meio alternativo a promoção da ressocialização e a prevenção do cometimento de novos delitos.

3.1 CARACTÉRISTICAS DA PENA

No momento da aplicação pena, conforme Capez (2012, pág. 385) deve observar sete características essenciais.

Primeiramente, a legalidade, de forma que, a sanção penal aplicada ao agente deve estar prevista em lei vigente, estando em consonância com o Artigo do Código Penal. Em seguida anterioridade, seguindo a linha de raciocínio da Legalidade e do Artigo do Código Penal, a lei deve ser vigente na época do fato e ninguém poderia ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime.

Bem como a personalidade, sendo garantia fundamental descrita no Artigo , XLV da Constituição Federal, onde expõe que a pena não passará da pessoa do condenado, servindo também em caso de aplicação de pena de multa que não poderá ser exigida dos herdeiros em caso de falecimento do condenado e a individualidade, com qual aplicação da pena estipulada em sentença, após todo o devido processo legal, deve ser de acordo com a sua culpabilidade.

Ainda temos a inderrogabilidade, em casos de efetiva condenação a pena não poderá ser deixar de ser aplicada, salvo em casos com exceções legais, bem como a proporcionalidade, observando o delito praticado para que haja a aplicação proporcional, ou seja, não se pune o homicídio da mesma forma que o roubo.

Por fim a humanidade, tem como embasamento a Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde não é permitido para fins que cumprimento a pena de morte, exceto em caso de guerra declarada, a prisão perpetua sendo o máximo para cumprimento o total de 30 anos, trabalhos forçados, banimento e qualquer espécie de pena cruel.

3.2 FINALIDADE DA ATRIBUIÇÃO DA SANÇÃO PENAL

A finalidade da atribuição, de acordo com Capez (2012, pág. 385), três teorias que explanam sobre o tema tratado.

Primeiramente, a Teoria Absoluta ou de Retribuição, expõe o objeto da aplicação da pena é em seu sentido literal, ou seja, punir o criminoso. Conforme a doutrina, a punição nada mais é como a forma de retribuir o mal injusto desde que previsto em lei.

Já conforma a Teoria Relativa, Finalista, utilitária ou da Prevenção, o propósito é a readaptação do criminoso, utilizando de artifícios para que o impeça de cometer novos delitos, toma forma com o receio das pessoas em receber a punição.

Por fim, a Teoria Mista, Eclética, Intermediária ou Conciliatória, é a junção de punição em sentido estrito e a prevenção de praticar reiteradas do crime.

De acordo com Grecco (2017 pág. 199), tem-se hoje, como escopo a aplicação da terceira teoria:

Isto porque a parte final do caput do Artigo 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo assim, com que se unifiquem a teorias absoluta e relativa que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e prevenção.

Desta forma, a aplicação da pena pelo delito cometido deve visar não só unicamente a intimidação e sim sua reeducação.

3.3 DA APLICAÇÃO DA PENA

Conforme o Artigo 59 do Código Penal:

Artigo 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

  1. As penas aplicáveis dentre as cominadas;
  2. A quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos;
  3. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
  4. A substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível

Diante do exposto, devemos salientar dos requisitos presentes do artigo citado a conduta social e a personalidade do agente. Para os fins da aplicação, para Grecco (2017, pág.198) entende-se como conduta social o que a lei traduzir o comportamento perante a sociedade, verificando o seu relacionamento, seu temperamento variando de calmo ou agressivo, indícios de vícios e possuindo como finalidade a busca de que se sua conduta contribuiu ou influenciou na prática da infração penal.

Já a personalidade do agente só poderá ser constada por profissionais com condições de avaliação. A personalidade passa a ser um aglomerado de características próprias de cada pessoa, sejam presentes desde a essência ou adquirida com o tempo, sendo elas que determinam todo o comportamento do sujeito.

Com base nos princípios previamente apresentados e definidos, o princípio da individualização atende a finalidade da aplicação da sanção, ou seja, a polifuncionalidade, o Artigo 59 do Código Penal faz menção a aplicação de pena seja para retribuição e prevenção e pouco se menciona sobre a necessidade da ressocialização do acusado.

A aplicação de uma pena, observando todos os princípios elaborados pela Constituição Federal, tem todo o parâmetro necessário, bem como uma ordem de analise para que tal punição se adeque cada vez mais ao crime praticado e ao agente.

Em síntese, no momento da sentença, ao proferi-la deverá o juiz atender os elementos da dosimetria da pena, um procedimento trifásico o qual analisa por etapas circunstâncias judiciais, como culpabilidade, antecedentes, conduta, motivos e comportamento, bem como analisa circunstâncias atenuantes, como por exemplo o crime praticado sob violenta emoção e confissão espontânea, e circunstancias agravante, como por exemplo, a reincidência. Por fim analisa causas de aumento ou de diminuição da pena, quais sejam, tentativa, arrependimento posterior, estado de necessidade ou semi- imputabilidade.

3.4 ESPÉCIES DE PENA E REGIMES DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

As penas expostas no Código Penal são: privativas de liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias.

Primeiramente, as penas privativas de liberdade, que se subdividem em, reclusão, detenção e prisão simples em caso de contravenções penais.

A pena de reclusão é uma das espécies das penas privativas de liberdade, ocorre a sua atribuição depois de devida analise dos indícios e provas. O agente será recluso quando condenado e deverá cumprir a pena imposta em estabelecimento penal, penitenciaria e presídio, existindo a possibilidade de progressão entre os regimes.

Pode-se dizer que a aplicação da reclusão é para o destinatário que cometeu crime mais gravoso e obteve condenações mais severas.

A pena de detenção assim como a reclusão também é uma das espécies de penas privativas da liberdade do agente em caso de condenações mais leves e não sendo admitido que o inicie o cumprimento no regime fechado.

Ao contrário da reclusão e da detenção, mesmo que se trata de restrição de liberdade, na prisão simples será para casos de contravenção penal, ou seja, são infrações penais de menor lesividade.

Diante com a espécie de cumprimento de pena, tem como consequência o regime a qual será cumprida, acordo com o Artigo 33 do Código Penal, no que tange ao cumprimento de sentença apenas com reclusão e detenção poderá ser em três formas distintas.

Primeiramente, o regime fechado, o condenado cumpre sua pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média, quando sua cominação em reclusão for superior a 08 anos.

O semiaberto, o cumprimento se dará em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar, quando não reincidente e com cominação, tanto em reclusão como em detenção, for superior a 04 anos e que também não exceda a 08 anos.

O último poderá ser o aberto: possibilita o trabalho e a frequência em cursos durante o dia em liberdade e recolhe-se a noite em Casa do Albergado, na falta o condenado deverá se recolher em sua própria residência, quando não reincidente e com cominação, tanto em reclusão como em detenção, seja igual ou inferior a 04 anos.

Em caso de reincidência, o inicio sempre será no regime fechado independentemente da quantidade de pena imposta, com exceção de julgamento do STF em caso de condenação anterior se o indivíduo condenado anteriormente a pena de multa e sua nova condenação for igual ou inferior a 04 anos.

Entretanto, as penas restritivas de direito de acordo com Capez (2012, pág. 429), como forma de medida alternativa, constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, como por exemplo, reparação do dano, suspensão condicional do processo, composição civil.

Contudo, a pena restritiva em sentido estrito, consiste nas restrições de prerrogativas e de direitos do indivíduo, tais como, prestações de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição de frequentar certas locais ou proibição de exercício de cargo ou função. (CAPEZ, 2012, pág. 432.)

Vale salientar que deve o agente preencher certos requisitos tais como, observar a pena ora cominada, sendo a mesma igual ou inferior a 04 anos e atentar-se ao tipo penal, ou seja, o crime não pode ter sido cometido sob violência e grave ameaça.

Porém, conforme o próprio Código Penal, em caso de crime culposo, pouco importa a quantidade atribuída de pena.

Por fim, penas restritivas pecuniárias tem o intuito em diminuir o patrimônio do agente em favor da vítima ou, em caso de morte, aos seus respectivos herdeiros. (CAPEZ, 2012, pág. 432)

CAPÍTULO IV

DA MEDIDA DE SEGURANÇA

ASPECTOS HISTÓRICOS DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A medida de segurança surgiu no direito suíço, por volta do ano de 1893, criação de Carl Stoss, visando a reforma penitenciaria com conta de incidentes praticados com indivíduos considerados a época perigosos, mas não necessariamente eram portadores de alguma doença mental, mas, também aqueles que agiam de forma contraria a lei. O conceito de perigoso também foi adotado no Código Penal brasileiro até 1984.

Contudo, desde a Idade Média já existiam medidas similares a medida de segurança, como por exemplo, os “infantes” destinados as crianças menores de sete anos que não praticavam crimes, os “impúberes” os menores de 14 anos que já existia possibilidade de delinquir em casos como furto e o “alienado” que não deveria ser punido por não compreender o caráter ilícito do fato.[11]

4.1 PREVISÃO LEGAL

Com base no que expõe o artigo 97 do Código Penal Brasileiro, quando se tratar de agente inimputável, no momento da decisão o juiz determinará sua internação, contudo cometido o delito e este for punido com detenção, o indivíduo deverá sem submetido a tratamento ambulatorial.

Quanto a prazo de internação ou tratamento, a lei expressa que o mesmo será indeterminado, devendo ser observada e constatada em perícia médica que deverá ser realizada anualmente a cessação da periculosidade. Entretanto, a lei fixa como prazo mínimo de 01 a 03 anos em ambos os casos.

No momento em que todos os fatos analisados e constatada a inimputabilidade do agente em questão, ao proferir a sentença, o ocorrerá o que a doutrina e jurisprudência nomeiam como Absolvição Impropria, é neste momento que apesar de todas as circunstâncias levarem a aplicação de pena do artigo 32 do Código Penal.

4.2 CONCEITO DE MEDIDA DE SEGURANÇA

Capez (2012, pág. 467) conceitua o fenômeno da medida de segurança com uma sanção atribuída pelo Estado que tem caráter preventivo, assim como a finalidade da aplicação da pena, a medida tem intuito de evitar que o autor do crime volte a delinquir devido sua periculosidade.

Em contrapartida Grecco (2017, pág. 407) expõe que a medida de segurança possui finalidade diversa da pena, ou seja, a cura e o tratamento daquele que pratica o fato ilícito. Tal conceito também vai de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

A medida de segurança tem finalidade preventiva e assistencial, não sendo, portanto, pena, mas instrumento de defesa da sociedade, por um lado, e de recuperação social do inimputável, por outro. Tendo em vista o proposito curativo, destina-se a debelar o desvio psiquiátrico acometido a inimputável, que era ao tempo do fato, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.[12]

Não devemos confundir com Internação Cautelar que conforme o artigo 319 do Código de Processo Penal é aplicável quando constatada a violência ou grave ameaça do agente, mas ainda não foi concluído pela perícia se o mesmo é inimputável.

A presença de transtorno mental pode ser uma dessas situações. Diante disso, o indivíduo que sofre de transtorno mental e que, por conta disso, apresenta comprometimento do entendimento do caráter típico e antijurídico de sua ação ou omissão, ou comprometimento de sua capacidade de autodeterminação diante de seu entendimento, será considerado inimputável ou semi-imputável, podendo ser absolvido da prática de crime e ser submetido à aplicação da medida de segurança[13]

Quanto aos sistemas, existem apenas dois deles, seja o Vicariante que trata que será determinada uma pena ou uma medida de segurança e o Sistema Duplo Binário, uma medida de segurança com uma pena. O Código Penal optou em adotar o Sistema Vicariante, assim como o princípio da isonomia que diz que devemos tratar de forma igual os que são iguais e de forma desigual os desiguais na média de sua desigualdade, devemos retribuir ao imputável a pena e ao inimputável a medida de segurança. Assim como não são todos os portadores de doença mental ou outras condições que receberão a medida, será apenas para aqueles que cometeram o fato criminoso.

4.3 PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO

A doutrina elenca apenas dois pressupostos para análise da possibilidade de aplicar a medida, sendo: a prática do crime e a potencialidade para novas ações danosas, em outras palavras, periculosidade.

Somente receberá medida de segurança, o indivíduo que praticar fato típico e ilícito, assim, não será aplicado nenhum dos dispositivos se o crime cometido, não puder ser comprovada a sua autoria e materialidade, não houver provas, se couber como causa de excludente de ilicitude, se for crime impossível ou já ocorreu causa de extinção de punibilidade.

A potencialidade ou periculosidade do agente releva-se por conta da doença mental e considera como presumida, comprovada por laudo que deverá apontar o transtorno a fim de que seja concedida a internação ou tratamento. (CAPEZ, 2012, pág. 467)

Assim como conceito de crime, a culpabilidade não é pressuposto, porém tratando-se da aplicação da medida de segurança a culpabilidade ganha importante papel, não há crime culpado, mas há autor culpado. (CAPEZ, 2012, pág. 135). No caso, deve-se levar em conta, para fins de aplicação, a ausência da culpabilidade, ou seja, agente inimputável e a prática do crime, sendo necessária a comprovação de que o sujeito o cometeu para que seja destinatário de uma internação.

De acordo com o artigo 98 do Código Penal, em caso de semi-imputablidade poderá o juiz reduzir a pena 1/3 a 2/3 ou aplicar a medida de segurança.

Quanto o semi-imputável, Capez define como:

É a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em consequência das suas condições pessoais.

Para que o agente seja destinatário da medida a decisão do magistrado deverá ser fundamentada, pois a diminuição é obrigatória. (CAPEZ, 2012, pág. 345 e 471)

4.4 ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA

A doutrina elenca duas hipóteses de medidas de segurança sendo elas, medida de segurança detentiva ou restritiva.

De acordo com o artigo 97 do Código Penal, a medida na modalidade detentiva, o cumprimento da medida dar-se-á pela internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Será imposta quando o crime for apenado com reclusão, não possuindo tempo determinado tendo como condição do termino a cessão da periculosidade, atestada por perícia médica que deverá ser realizada no prazo mínimo de 01 a 03 anos (CAPEZ, 2012, pág. 136).[14]

Já a medida na modalidade restritiva, será imposta quando o delito cometido for apenado com detenção, encaminhando assim o condenado ao tratamento ambulatorial. Assim como a internação, o prazo será indeterminado até que haja cessação da periculosidade, devendo também ser constatada por perícia médica obedecendo aos mesmos requisitos e prazos da medida de segurança detentiva. [15]

4.5 LOCAIS DA INTERNAÇÃO E PRAZO

Em caso de medida restritiva, não haverá local para recolhimento do agente, porém se destinatária de medida detentiva, o internado será recolhido em estabelecimento hospitalar, em caso de falta de vaga poderá ser recolhido em hospital particular, mas em nenhuma hipótese será enviado ao estabelecimento penal.

Deve-se levar consideração para determinação do local de cumprimento a espécie de pena, contudo, ainda é facultado ao juiz aplicar a medida de segurança detentiva em estabelecimento hospitalar de custódia, conforme ora sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Tanto a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico como o acompanhamento médico-ambulatorial pressupõem, ao lado do fato típico, a periculosidade, ou seja, que o agente possa vir a praticar outro crime. Tratando-se de inimputável, a definição da medida cabível ocorre, em primeiro plano, considerando o aspecto objetivo — a natureza da pena privativa de liberdade prevista para o tipo penal. Se é o de reclusão, impõe-se a internação. Somente na hipótese de detenção é que fica a critério do juiz a estipulação, ou não, da medida menos gravosa — de tratamento ambulatorial. A razão de ser da distinção está na gravidade da figura penal na qual o inimputável esteve envolvido, a nortear o grau de periculosidade — Arts. 26, 96 e 97 do CP.”[16]

Há decisão do Supremo Tribunal Federal manifestada expondo que tal pratica constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu sob internação em estabelecimento adverso.[17]

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal,

A prescrição de medida de segurança deve calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos[18].

O cumprimento da internação ou tratamento deverá respeitar no máximo 30 anos e observar máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente:

No entanto o prazo mínimo deverá observar o grau de perturbação mental do réu em consonância com o grau do delito praticado. Para Capez, é importante salientar que em pese a medida não ter caráter retributivo, recomenda-se cautela na liberação ou desinternação do portador. (CAPEZ, 2012, pág. 469)

Se no curso da execução sobrevier doença mental ou perturbação, a Lei de Execucoes Penais autoriza a conversão desde que ocorra durante o prazo de cumprimento da pena. [19]

CAPÍTULO V

SÍNDROME DO “DUPLO Y” OU SÍNDROME DO CRIMINOSO

BREVE CONSIDERAÇÃO HISTÓRICA

A síndrome do “duplo Y” possui inúmeras nomenclaturas incluindo entre elas a síndrome do criminoso ou a síndrome do supermacho.

Foi apresentada ao mundo por Sandberg no ano de 1961 nos Estados Unidos da América, segundo fontes, o paciente tinha 44 anos inteligência não inferior à média, constituição robusta, nenhuma anomalia física, fértil, possuindo 08 filhos oriundos de 02 casamentos. (SOARES, 1970, pág. 52)

Contudo o estudo das aneuploidias já acontecia desde 1959 com a descoberta que o mecanismo de determinação do sexo, no caso o Y em homens exercia grande ação masculizante.[20]

Outra cientista, Patrícia Jacobs [21] em 1965 realizou o estudo no total de 197 pacientes com QI abaixo do normal e com antecedentes criminais, em um manicômio judicial, encontrou em 07 a anormalidade XYY e em 119 doentes mentais, 02 eram portadores. Jacobs foi o primeiro a apontar a possível relação da criminalidade com o quadro XYY. Em seguida, por Price e Whatmore na comparação do cariótipo observaram que os primeiros se manifestaram aos 13 anos aproximadamente, com violências contra o bem alheio, enquanto os segundos eram acusados de crimes contra pessoas cometidos mais tardiamente, concluíram assim que se não fosse o cariótipo, não seriam. (SOARES, 1970, pág. 56)

Em 1968, o jovem francês Daniel Hugon foi condenado por homicídio não premeditado porem sua pena foi diminuída, a trissomia XYY entrava pela primeira vez em um tribunal. No mesmo no encerra-se o processo contra L. E. Hannel, acusado também de assassinato, foi inocentado por apresentar no cariótipo um Y suplementar.

5.1 A SÍNDROME E SUAS CARACTERÍSTICAS

A síndrome do duplo Y é uma aneuploidia, ou seja, uma célula que teve o seu material genético alterado, gerando ao seu portador um número cromossômico sexual anormal, o sexo masculino recebe um cromossomo Y a mais em cada célula, ficando assim com um cariótipo 47, XYY.

O portador possui as seguintes características no que tange a inteligência, pode apresentar QI abaixo da média, dificuldades de linguagem, aprendizagem e educação e a possuem problemas persistentes de leitura, hiperatividade, distração e crises de fúria. Já sua personalidade, possui o infantilismo com pouco controle emocional, aumento da impulsividade, agressividade e distúrbios psicológicos.

No que tange ao físico, os portadores apresentam altura média de 1,80m, grande número de acne facial durante a adolescência, anomalias nas genitálias, distúrbios motores e na fala, taxa de testosterona aumentada.

O que pode ser um fator contribuinte para a inclinação antissocial e aumento de agressividade, imaturidade no desenvolvimento emocional e menor inteligência verbal, fatos que podem dificultar seu relacionamento interpessoal, crescimento ligeiramente acelerado na infância, dentes grandes, orelhas mais longas que o normal e mãos e pés mais compridos[22]

A hipótese de incidência é de 01 entre 1000 meninos de nascer portador, há também estudo feito com 3.395 criminosos ou reclusos em manicômio, revelou 56 portadores desta síndrome, ou seja, 2%, uma incidência muito maior do que a encontrada anteriormente.

5.2 A SÍNDROME EM CONSONÂNCIA COM A TEORIA DO CRIMINOSO NATO

A teoria do criminoso surge com a escola positiva, sendo os principais autores do movimento Ferri, Garofalo e Lombroso, os quais classificaram que o caráter e a vontade de um determinado indivíduo em delinquir era oriundo de suas condições sociais, biológicas e antropólogas.

Lombroso realizou parte das pesquisas craniométricas de criminosos e criou a teoria baseada em mais de 400 necropsias na análise de seis mil delinquentes vivos e na investigação de 25 mil reclusos em prisões europeias. Concluiu assim que o criminoso é antes um doente do que um culpado, devendo ser, portanto, submetido a tratamento e não punição. (SOARES, 1970, pág. 57)

Já Ferri, dividiu os criminosos em cinco tipos: o nato, conforme proposto por Lombroso; o louco, portador de doença mental; o habitual, produto do meio social; o passional, homem honesto, porém com temperamento mais nervoso; e o ocasional, que apresenta fraqueza de caráter.

Por fim, Garofalo, criador da “Criminologia”, sistematizou a Escola Jurídica, dando enfoque especial à periculosidade e à prevenção especial com o fim da pena. (CREMESP, 2013, pág. 45)

Criadores do movimento também conhecido como criminológico, que foi encabeçado por Lombroso que além de considerar o criminoso doente, considerou o crime como a manifestação da personalidade humana, tendo como elemento principal em seu estudo o ponto de vista biológico.

No estudo chegou-se à conclusão que há a degeneração do homem no que tange a inteligência e doenças e o mesmo não se torna criminoso, e sim nasce. Foram elencadas características físicas se são consonantes com o que a síndrome do duplo y apresenta: assimetria craniana, queixo saliente, face ampla e larga, cabelos abundantes, barba escassa, temperamento insensível, canhoto ou ambidestro, impulsivo, vaidoso, preguiçoso.

Veylon também traçou o perfil do portador do XYY: estatura superior à média em, aproximadamente, 15 cm, inteligência inferior à normal, afetividade pobre e relacionamento difícil, abstenção de sentimento de culpa ou remorso, agressividade anormal contra a propriedade do outro. (SOARES, 1970, pág. 57)

Quanto à teoria do criminoso nato, há um determinismo absoluto, no qual não tem lugar a vontade humana, pois o indivíduo já vem ao mundo estigmatizado por sinais de degenerescência, má formações e anomalias anatômicas e funcionais relacionadas ao seu psiquismo. A pena não se relacionava com a ideia de castigo; era concebida como um remédio social aplicável a um ser doente. (CAPEZ, 2012, pág. 327)

Lombroso julgou apreender na pessoa do agente do delito estigma revelador da criminalidade, concebendo a figura do delinquente nato o como o indivíduo propenso a praticar delitos em consequência de tara. (SOARES, 197 págs. 48-49)

A esperança maior está em se poder configurar o quadro clínico do paciente ainda menino, pois que, até o momento, a síndrome foi bem definida no adulto, apesar da escassez de casos conhecidos. Psicologicamente isto é fundamental, já que a assistência psicológica ou psiquiátrica na infância poderia ser útil para evitar a tendência delinquente, supostamente determinada pela bagagem genética nesses casos[23]

Diante de todo o conteúdo, afirma-se assim que o portador da síndrome nada mais é que uma pessoa doente e que ao cometer um ilícito penal deveria ser encaminhado para analisa da aplicação da medida de segurança que ora já vimos, não possui apenas o caráter um punitivo, mas também de cura e tratamento.

5.3 A SÍNDROME RETRATADA ATUALMENTE

Poucos dissertam sobre a existência de possível explicação da ocorrência de um crime pelo fator genético, a criminologia atual visa explicar o crime por meio de transtornos psíquicos, como por exemplo, serial killers.

Iliana Casoy em seu livro Arquivos Serial Killers, retrata a possibilidade de um serial killer ser portador da síndrome do duplo y, bem como outras diversas síndromes semelhantes ao objeto de estudo. Disserta ainda sobre a questão de ser portador já parece uma explicação lógica para o que ocorre, bem como expõe que a relação entre a masculinidade e crime já foi objeto de questionamento por conta do hormônio masculino.[24]

CAPÍTULO VI

A POLIFUNCIONALIDADE NA CONDENÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DO PORTADOR DA SINDROME

O CAMINHO DA POLIFUNCIONALIDADE

Como ora tratado na finalidade da atribuição da sanção penal onde temos a teoria retributiva que pune o autor do crime simplesmente por ter delinquido, temos a teoria preventiva com finalidade política visando a não reincidência do infrator e por fim a teoria unificada que nada mais é que a junção das teorias anteriores.

O nosso Código Penal diz que a pena tem tríplice função, ao aplica-la você retribui o mal injusto e grave ao passo que também previne. Quanto a terceira função, é relacionada à ressocialização do réu, para que volte ao convício social e bem viver, chamada de prevenção especial positiva.[25]

Em união com a tríplice função, a polifuncionalidade deve estar presente em todo o percurso da ação penal, ou seja, desde a sanção com a pena em abstrato, a aplicação propriamente dita e no fim a sua execução.

6.1 A TRIPLICE FUNDAMENTAÇÃO DA PENA NA ANALISE DA POLIFUNCIONALIDADE

Com base na teoria geral da pena em que temos que sanção penal é gênero, do qual são espécies a pena, cominada ao condenando capaz e a medida de segurança, destinada ao inimputável e semi-imputável. Os dois institutos são a retribuição imposta pelo Estado em razão da ocorrência de um crime, consistindo na restrição da liberdade ou direitos do indivíduo.

A tríplice fundamentação consiste em critérios estabelecidos para a retribuição do Estado resultando na cominação de pena ou medida de segurança.

O primeiro critério é o político estatal é o retorno do Estado da pena para quem cometeu crime. É o exercício, o poder atestado pelo mesmo através da criação de leis e punições, como por exemplo, o próprio Código Penal.

Além disso, temos o critério psicossocial, que nada mais é que o anseio social por justiça, o que presenciamos em casos de crimes gravosos, com a mídia em peso incitando cada vez mais o desejo e o bem comum.

Por fim, o critério ético individual é o momento em que o preso por si só faz uma reflexão dos seus próprios atos. Os critérios devem fazer parte do que ora chamamos de finalidade da pena, a retribuição, a prevenção e a ressocialização.

6.2 O MOMENTO DA ANÁLISE DA POLIFUNCIONALIDADE NO CURSO DA AÇÃO PENAL

No primeiro momento, a polifuncionalidade deve estar presente na cominação da pena em abstrato, com consonância com a prevenção tem a finalidade de impedir que o crime ocorra, isto é, a pena em abstrato já anterior ao crime, sendo a principal destinação da pena a sociedade. Exemplificando, o crime de homicídio integra o artigo 121 do Código Penal, expondo que matar alguém receberá a sanção de pena de reclusão entre 06 a 20 anos. [26]

Ocorrido o crime, partimos para a segunda analise que é o momento da aplicação da sanção após o devido processo, resguardando todos os direitos do réu como ampla defesa e contraditório, assim o delito já foi praticado e o papel do Estado é retribuir o mal injusto utilizando a prevenção negativa, ou seja, evitar que o réu volte a delinquir. [27]

.

Por fim, na execução da pena, são três as finalidades pretendidas: retribuição, prevenção especial negativa e prevenção especial positiva. Como supracitado, na retribuição, aplica-se a pena na medida da falta cometida, ao passo que, na prevenção especial negativa, evita-se a reincidência do delinquente. Na prevenção especial positiva, por sua vez, pretende-se a ressocialização do condenado. O destinatário de todas elas são o condenado, e o momento se dá após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.[28]

Em última análise, será no momento da execução da pena, considerada a parte principal vislumbramos o que é a polifuncionalidade, em outras palavras, o instituto são as várias finalidades da cominação legal de uma sanção, é no momento da execução que temos a união real de toda tríplice função e finalidades.

6.3 A POLIFUNCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A polifuncionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Informativo 604, em 11 a 15 de outubro de 2010.

Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução. 'Aí', – como observa Aníbal Bruno, – é que a sanção penal, 'começa verdadeiramente a atuar sobre o delinquente, que se mostrou insensível à ameaça contida na cominação'.

[...]

Nos quadros da nossa orientação constitucional e ordinária pode se entender ter prevalecido o que se poderá chamar de 'polifuncionalidade' da sanção penal, ou seja, uma concepção eclética em que se integram as instâncias retributivas e as da reinserção social.[29]

O entendimento versou sobre a questão de o processo de individualização de pena, para os doutrinadores é o caminho da resposta punitiva, o poder exercido pelo Estado. Vai além ainda expondo que a lei além de fixar em cada tipo penal, suas penas, multas, substituições, mas também fixa regras que vão permitir as ulteriores individualizações.

Assim como também versou a respeito do momento da concretização da aplicação a pena e reconhecendo a prevenção e retribuição.

6.4 A APLICAÇÃO DA POLIFUNCIONALIDADE DA PENA NO CASO DA SÍNDROME DO DUPLO Y

No estudo do caso do portador da síndrome, partimos do princípio que o mesmo sofre de transtornos impulsivos e agressivos, o que são o critério de uma possível reincidência após sua condenação.

Cabe a analise ao magistrado que, ao proferir sentença condenatória e em consequência impondo sanção penal que ora seja de reclusão por determinado tempo, durante o seu cumprimento, corre-se o risco da piora do recluso.

.Além disso, ora dito, a situação precária, grave e agressiva do nosso sistema carcerário brasileiro, só corrobora com o comportamento impulsivo, tornando-o cada vez mais agressivo, bem como a necessidade da sobrevivência durante o curso da execução da pena.

O Estado possui o dever de punir e reprimir, mas o sistema existente serve tão somente para manter o sujeito afastado da sociedade. O indivíduo é levado para uma penitenciária, trancafiado numa cela, excluído do convívio social como uma forma de punição pelo crime praticado. Ocorre que o sistema, no geral, não coopera para a ressocialização do condenado, visto que o ambiente experimentado na prisão é pura violência, disputas de sobrevivência, torturas, etc.[30]

Porém, antes que seja dada a oportunidade de análise pelo magistrado é de suma importância que seja efetivamente constatada se o indivíduo é portador da síndrome e seu grau, dessa forma, deverá ser submetido a exame pericial. Assim de acordo com Felipe Alencar em seu recente artigo de 2018, mesmo que seja difícil a constatação, quando feita, trará a chance de ser tratado com o fim de evitar que ocorram novos surtos e dá-lo uma vida digna, sendo direito fundamental de todos, bem como diminuirá chances de uma condenação injusta.

A detecção de uma síndrome congênita em um indivíduo pode trazer diversos reflexos na área criminal. A síndrome do duplo Y se trata de uma aneuploidia cromossômica sexual que atinge os homens. Um portador dessa síndrome pode vir a cometer um crime e então, deverá ser punido com Pena ou Medida de Segurança? O mais justo para o indivíduo é que seja aplicada a medida de segurança, a fim de que obtenha o tratamento necessário em prol de que não seja mais um perigo para si ou para a sociedade.[31]

Ainda sobre a perícia ele esclarece sua necessidade diante do critério biopsicológico adotado pelo Código Penal.

A incidência dessa síndrome é baixa, uma vez que a cada mil nascidos homens, um apresenta um cromossomo Y extra. Um estudo com 3395 criminosos revelou que 2% possuem essa característica cromossômica. Tratando do Duplo Y podemos, de acordo com nosso ordenamento jurídico, enquadrá-lo como causa de inimputabilidade, mas para isso, é preciso que a perícia revele que há a falta de capacidade de entendimento ou de determinação, caracterizando uma doença mental com base no artigo 26 do Código Penal vigente, que adotou a teoria biopsicológica.[32]

Sabe-se que é dever do Estado garantir ao recluso condições dignas em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e outras garantias constitucionais, sendo que qualquer desrespeito vai contra aos mandamentos da Constituição Federal.

A Lei de Execução Penal, já em seu art. , destaca como objetivo do cumprimento de pena a reintegração social do condenado, que é indissociável da execução da sanção penal. Portanto, qualquer modalidade de cumprimento de pena em que não haja a concomitância dos dois objetivos legais, quais sejam, o castigo e a reintegração social, com observância apenas do primeiro, mostra-se ilegal e contrária à Constituição Federal.[33]

A importância da polifuncionalidade não é apenas punir o detento e sim, reconduzi-lo após a retribuição ao convívio social, no caso apresentado, remeter o portador de síndrome primeiramente não o ressocializará como se deve e muito menos trará seu tratamento devido.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho introduziu a analise sob a luz do direito a síndrome que embora descoberta em 1964 seja pouco retratada.

A síndrome do “duplo y” ou também conhecida como a síndrome do criminoso ou síndrome do supermacho. A nomenclatura se dá pelo fato que a doença apenas a atinge o sexo masculino que durante a formação cromossômica recebe um cromossomo Y a mais em cada célula.

Dentre as inúmeras características podemos citar no que tange o psicológico, a agressividade, impulsividade, pouco controle emocional que chega a ser até antissocial. Quanto às características físicas, o portador apresenta altura média de 1,80m, grande número de acne facial durante a adolescência, anomalias nas genitálias, distúrbios motores e na fala, taxa de testosterona aumentada.

Tais características se assemelham ao estudo de Lombroso, que obteve como resultado a sua famosa teoria do criminoso nato, trata como alguém que nasce dessa forma, o crime é algo enraizado no ser humano, uma doença, bem como elencou também características físicas que somadas, se assemelham as mesmas da síndrome, quais sejam, assimetria craniana, face ampla e larga, cabelos abundantes, temperamento insensível, canhoto ou ambidestro, impulsivo, entre outras.

Sendo assim, aquele que possui a doença, ao cometer crime diante de sua impulsividade, considera-se agente inimputável, ou seja, de acordo com o artigo 26 do Código Penal, é aquele isento de pena em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que, ao tempo da ação ou omissão, não era capaz de entender o caráter ilícito do fato por ele praticado ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

No momento que constatada a inimputabilidade, lembrando que caberá também para o semi-imputável, o magistrado durante o curso da ação penal, invés da aplicação de sanção, apenada com reclusão ou detenção, remetendo o réu ao cárcere, deve aplicar o instituto da medida de segurança.

A medida de segurança consiste no tratamento do portador de doença mental seja no momento do crime ou superveniente, durante a execução penal. Com base no crime e a punição deveria ser dada, o recluso será encaminhado para internação ou para o tratamento ambulatorial, sendo que ambos, não visam à retribuição estatal negativa propriamente dita e sim a cura do paciente.

Utilizando da analogia em benefício do detento, deve-se considerar o portador da síndrome inimputável e conforme lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, a Lei de Execução Penal, é dever de o Estado garantir assistência tanto ao recluso quanto ao condenado, entre as assistências a saúde e social.

Considera-se assim a aplicação da medida em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e também a grande importância da polifuncionalidade da pena, que surge desde a pena abstrata até o momento de sua execução.

Nota-se a polifuncionalidade a partir do momento em que não se prioriza apenas a retribuição, ou seja, a punição dada pelo Estado após o cometimento de um ato ilícito. O Código Penal brasileiro, hoje, adota a teoria mista ou eclética, que para título de ilustração nada mais é do que a junção retribuição e prevenção do crime, mas também possui a finalidade primordial de ressocializar, tanto o destinatário da medida de segurança quanto o recluso.

É de suma importância a ressocialização do condenado e o seu retorno ao convívio em sociedade, seguindo assim as normas expostas na Lei de Execução Penal e os mandamentos constitucionais presentes na Constituição Federal.

O propósito do retorno a sociedade o detento além de dignidade, é ofertar tratamento humanizado durante cumprimento de pena, contribuindo como, por exemplo, consultas médicas e acompanhamentos com psicólogos.

A imagem que temos hoje de um indivíduo em cumprimento de pena é der um ser humano trancafiado dentro de uma cela minúscula, abarrotada de outros detentos sendo privado de privacidade e até mesmo sua identidade. Ao passar anos, sobrevivendo em condições sub-humanas, o papel do Estado se torna falho, pois é impossível que o sujeito retorne a sociedade sem que os reflexos da penitenciária não estejam presentes no seu dia a dia.

Além disso, não se trata apenas das marcas na personalidade e no psicológico e sim do preconceito enraizado na sociedade que denega qualquer direito e chances de retorno ao convívio social.

Vale lembrar que a ressocialização não significa que devemos desconsiderar a punição, pois ocorrida a prática do delito, o sujeito deve ser repreendido por seus atos, mas tal ação estatal deve respeitar e fazer com que não ocorra a reincidência.

No presente estudo, tratamos de síndrome que por si só já causa a segregação do indivíduo com distúrbios comportamentais, submeter o portador ao regime penitenciário é contribuir ainda mais com a expansão de sua impulsividade, aumentando em consequência sua periculosidade e colocando em risco o bem comum e sociedade, como já foi demonstrada, em estudo, a porcentagem de regressão dos condenados e quão perigosos cada vez se tornam ao voltar a delinquir.

Assim, utilizando a analogia, explanamos sobre a importância da análise da polifuncionalidade em estudo de caso especifico, a medida de segurança é mais benéfica ao portador e a sociedade em si, além de retribuir o mal injusto, o réu receberá tratamento para sua doença, que seja adequado para a situação em que se encontra e em contrapartida a sociedade deve se preparar melhor para recebe-lo quanto estiver apto a conviver conjuntamente quando cessada a periculosidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1. São Paulo: Editora Saraiva, 21ª Ed. 2017.

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  1. CAPEZ, FERNANDO. CURSO DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL 1. 16 ED, p 143.

  2. CORDEIRO, Quirino e LIMA, Mauro Gomes Aranha de. Medida de segurança – uma questão de Saúde e Ética. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, 2013.

  3. Teoria ou Concepção bipartida, conforme a Teoria Naturalista o fato típico resultava de mera comparação entre a conduta realizada e a descrição legal do crime, não analisando qualquer aspecto subjetivo. A concepção bipartida é a adotada no Código Penal. CAPEZ, FERNANDO. CURSO DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL 1. 16 ED, p 135.

  4. Trecho extraído do artigo de Silas Souza Silva e Wilson Rosendo Pereira, disponível em <https://sinfrons.jusbrasil.com.br/artigos/254556328/sistema-prisional-brasileiro-uma-organizacaoas....

  5. Trecho extraído e disponível em: https://veja.abril.com.br/brasil/presidiosaescola-do-crime/

  6. Raquel Sales expõe que o sistema carcerário é decadente e desacreditado tanto pelas questões de ordem cultural quanto pelo tratamento abusivo por parte poder público, de tal forma que a justiça pregada pela sociedade e pelo Estado são contraditórias com o que chamamos de ressocialização e esses são fatores que não passa despercebidos pelos presos nem pela sociedade, desencadeando gritantes aumentos nos índices de violência e marginalidade. Trecho extraído de SALES, RAQUEL. ANÁLISE LITERÁRIA SOBRE A RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO E OS FENÔMENOS SOCIAIS QUE CORROBORAM PARA O COMPORTAMENTO DELITUOSO DO INDIVÍDUO. Disponível em <https://raquelbs.jusbrasil.com.br/artigos/456633054/analise-literaria-sobrearessocializacao-do-presoeos-fenomenos-sociais-que-corroboram-paraocomportamento-delituoso-do-individuo>. ”,

  7. Trecho extraído e disponível em: https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2019/04/26/prisoes-superlotadas-nao-inibiraoocri...

  8. Trecho extraído e disponível em: https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2019/04/26/prisoes-superlotadas-nao-inibiraoocri...

  9. Conforme Isadora Fingermann, enquanto 53% dos presos foram condenados nesses termos, apenas 18% cumprem pena em regimes mais brandos – a maior parte cumpre regime fechado, apesar das possibilidades dadas em lei. Também há milhares de casos de presos que continuam no regime fechado mesmo quando poderiam passar para o semiaberto. Trecho extraído de https://www.politize.com.br/crise-do-sistema-prisional-brasileiro-causas/

  10. Trecho extraído e disponível em: https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2019/04/26/prisoes-superlotadas-nao-inibiraoocri...

  11. CORDEIRO, Quirino e LIMA, Mauro Gomes Aranha de. Medida de segurança – uma questão de Saúde e Ética. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, 2013, p 43.

  12. STJ, HABEAS CORPUS 108517/SP, REL. MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA. 5ª TURMA, DJE 20/10/2008.

  13. CORDEIRO, Quirino e LIMA, Mauro Gomes Aranha de. Medida de segurança – uma questão de Saúde e Ética. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, 2013. p 13.

  14. A averiguação da cessação da periculosidade também será possível a qualquer tempo por meio de decisão do juiz da execução, conforme o artigo 176 da Lei de Execução Penal.

  15. O tratamento ambulatorial é apresentação durante o dia em local próprio para o atendimento com auxilio de medicamentos e acompanhamento médico.

  16. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RT, 693/427.

  17. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HABEAS CORPUS 64.494-5/SP, REL. MIN ALDIR PASSARINHO. 2ª TURMA, DJE 27/02/1987

  18. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HABEAS CORPUS 97621/RS, REL. MIN. CEZAR PELUSO. 2ª TURMA, DJE 26/06/2009

  19. Artigo 183 da Lei de Execucoes Penais, a conversão poderá ser de oficio pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública.

  20. O homem constitui o sexo heterogamético, isto é, possui o par de cromossomos sexuais diferentes, (XY) enquanto a mulher é de sexo homogamético (XX).

  21. Sandberg foi o pioneiro do estudo das aneuploidias, seguido por Jacobs no estudo que apresentou a síndrome em sentido global.

  22. Todas as características foram extraídas do artigo disponível em: http://biologiainfonet.blogspot.com.br/2013/07/sindrome-do-duployxxy.html

  23. Para Soares, particularmente o direito não pode deixar de refletir, embora não seja da sua competência, e de considerar que é impossível saber quantos portadores de Y super numerário estão expostos às influências pró ou antissociais.

  24. Para Casoy, a taxa elevada de testosterona combinada com baixos níveis de serotonina podem causar resultados letais.

  25. Sob analise a função da pena temos também a prevenção especial negativa, ou seja, a intimidação do condenado. Trecho extraído e disponível em RONZANI, CASSIANDRO RODRIGUES, A polifuncionalidade da sanção penal, disponível em <https://ibijus.webnode.com.br/news/a-polifuncionalidade-da-san%C3%A7%C3%A3o-penal/>;

  26. Em outras palavras evitar que a sociedade cometa o crime. RONZANI, CASSIANDRO RODRIGUES, A polifuncionalidade da sanção penal, disponível em <https://ibijus.webnode.com.br/news/a-polifuncionalidade-da-san%C3%A7%C3%A3o-penal/>;

  27. No momento da aplicação, é junção da prevenção com a retribuição, no momento que será analisado pela dosimetria da pena.

  28. RONZANI, CASSIANDRO RODRIGUES, A polifuncionalidade da sanção penal, disponível em <https://ibijus.webnode.com.br/news/a-polifuncionalidade-da-san%C3%A7%C3%A3o-penal/>;

  29. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INFORMATIVO 598/604. 11 A 15 DE OUTUBRO DE 2010.

  30. Trecho extraído e disponível em <https://heliorigaud.jusbrasil.com.br/artigos/201967069/ressocializacaoereinsercao-social>;

  31. 32Trecho extraído e disponível em https://felipe1942.jusbrasil.com.br/artigos/629727403/sindrome-do-duploycomoafalta-de-pericia-po...;

  32. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 – 17. Ed. Rev., ampl. E atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012. Página 130.

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